Uma pergunta que fiz a Eros Grau

Hoje as "lembranças" do Facebook trouxeram a lume um pequeno vídeo que postei há algum tempo. Trata-se de um trecho da palestra "O processo legislativo e o processo normativo", ministrada pelo então ministro do STF Eros Roberto Grau em julho de 2012 no plenário do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), sob a presidência de Fernando Fragoso.

Eu tive a oportunidade de fazer ao ministro um questionamento acerca da tensão entre o positivismo jurídico (paleojuspositivismo) e sua versão moderna, "reconstruída". A transcrição por escrito do debate vai a seguir, e logo abaixo está o trecho diretamente em vídeo. Não estranhem minha carinha de bebê.

Fernando Fragoso: Dr. Joycemar Tejo é um dos nosso membros.

Joycemar Tejo: Boa noite. A pergunta que eu faço ao professor Eros é a seguinte: pelo que eu observo do discurso, pelo que eu aprendi aqui, eu percebo uma crítica forte à indeterminação que a postura dos tribunais traz. É uma crítica que vejo sendo feita por outros juristas gaúchos, como Lenio Streck e Humberto Ávila. Me parece, salvo engano de minha parte, salvo erro de compreensão, que é uma crítica ao chamado neoconstitucionalismo, cujo fundamento filosófico é o pós-positivismo, que vai para além da legalidade estrita como diz o Luís Roberto Barroso. Então a pergunta que eu faço a V. Excelência é como conciliar essa posição com a crítica ao positivismo mais estrito, porque me parece também que o apego à letra fria da lei é deletério. Então eu pergunto como conciliar o discurso que vai para além da lei, da letra fria da lei, [afinal] a normatividade não se encerra no texto legal, sem que venhamos a cair na indeterminação e na insegurança jurídica. Obrigado.

Eros Grau: Bom, boa pergunta. O... Tenho 72 anos, posso falar, né?

Fernando Fragoso: Pode falar o que quiser.

Eros Grau: O Luís Roberto Barroso e o Humberto Ávila não apenas eu entendo e considero os dois brilhantes, mas o outro rapaz, o Streck, não consigo entender nada do que ele escreve [risos na plateia]. É muito complicado pra minha inteligência, não é, é muito complicado, realmente eu não consigo, já desisti. Não, eu não posso perder tempo. Agora os outros são brilhantes, tanto o Humberto Ávila quanto o Barroso, o Luís Roberto Barroso. É muito difícil responder sua pergunta, porque já tenho posição em relação à sua pergunta. Então eu acho terrivelmente perigoso esse negócio de neoconstitucionalismo, de pós-positivismo, porque acaba, vou tornar a insistir, me perdoem, a legalidade é o último instrumento de defesa dos oprimidos, das classes subalternas e do mercado. Isso vai acabar, respondendo de novo a sua pergunta, na hora em que o mercado disser assim, "chega", porque até aqui o que nós temos são decisões que não afetam a fluência das relações mercantis. E quando falo em relações mercantis não é relação mercantil no sentido do Código Comercial, é no sentido das relações de mercado. E quando isso começar a acontecer nós vamos ter que retomar a velha segurança e certeza jurídica. Acho que é extremamente perigoso esse negócio de neoconstitucionalismo e pós-positivismo porque isso pode ser resumido na afirmação da superioridade dos valores, teleológicos, sobre as regras de Direito que caracterizam o Direito e por isso que elas são regras do Direito. Ok?